T.Ticaret Kanunu’na göre bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denmektedir. Ticari işletme ise, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.
Aynı Kanunun 15 inci maddesine göre de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi” esnaf sayılmaktadır.
T.Ticaret Kanununun 82 nci maddesine göre de her tacir;
a) Ticari defterlerini, envanterleri, açılış bilançolarını, ara bilançolarını, finansal tablolarını, yıllık faaliyet raporlarını, topluluk finansal tablolarını ve yıllık faaliyet raporlarını ve bu belgelerin anlaşılabilirliğini kolaylaştıracak çalışma talimatları ile diğer organizasyon belgelerini,
b) Alınan ticari mektupları,
c) Gönderilen ticari mektupların suretlerini,
d) 64 üncü maddenin birinci fıkrasına göre yapılan kayıtların dayandığı belgeleri,
sınıflandırılmış bir şekilde saklamakla yükümlüdür.
Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren otuz gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir.
Görüleceği üzere T.Ticaret Kanununda tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler zayi olduğunda bunu belgelemek ve defter ve belgelerini incelemek üzere talep edenlere göstermek için mahkemeden zayi belgesi alma imkanı getirilmiştir.
Oysa 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu ve diğer alt mevzuatta esnaf ve sanatkarlar için böyle bir imkan ön görülmemiştir.
Buna ilişkin dava konusu yapılan bir olayda Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/13790 E. , 2017/1798 K. Sayılı kararında durum açık bir şekilde sonuca bağlanmıştır.
Anılan Karara aşağıda yer verilmiştir.
“Davacı; kendisine ait olan (…) isimli 05/11537 esnaf sicil numaralı ticari işletmesinin 04/04/2014 tarihinde meydana gelen yangında tamamen yandığını, ticari işletmenin içinde bulunan ticari defterlerinin, faturalarının, vergiye esas belgelerinin ve sair her türlü belge ve evraklarının, ödeme kaydedici cihazının yaşanan yangın nedeniyle zarar gördüğünü ileri sürerek işbu belgelerin zayi olduğuna dair tarafına zayi belgesi verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; TTK’nın 82/7 maddesi gereğince zayi belgesini talep edebilmek için talepte bulunan kişinin tacir olması gerektiği ve davacının tacir olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı temyiz etmiştir.
Dava, 6102 sayılı TTK’nın 82. maddesine dayalı olarak açılmış zayi belgesi verilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiştir. 6102 sayılı TTK’nın 82/7 madde ve fıkrası uyarınca sadece tacirler zayi belgesi isteminde bulunabilirler. TTK’nın 12. maddesinde ‘Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.’ hükmü ile anılan Yasanın 11. maddesinde ‘Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.’ Yine TTK’nın 15. maddesinde de ‘İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.’ düzenlemesi bulunmaktadır.
Dairemizin yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Kaldı ki, somut olayda davacının … Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği’ne kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf – tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK’nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davacının tacir olduğu kanaatine varıldığı taktirde yargılamaya devam edilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi, esnaf olduğunun tespit edilmesi halinde ise, davanın aktif husumet ehliyeti nedeniyle reddine dair hüküm tesis edilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 27.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Yukarıda yer verilen Yargıtay kararına göre esnaf ve sanatkarların işletmesine ait tutmakla yükümlü olduğu defter ve belgelerin yanması, yok olması, çalınması vs. durumunda herhangi bir merciiden belge alma hakkı bulunmamaktadır.
Her ne kadar 6102 sayılı Kanunun 82 nci maddesinin yedinci fıkrasında, tacirlerin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin zıyaa uğraması halinde öğrenme tarihinden itibaren onbeş gün içinde ticari işletmenin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş ve benzer bir düzenlemeye Dernekler Kanununda da yer verilmiş ise de; tacirler hakkında uygulanan bir düzenlemenin tacir olmayanlar hakkında veya dernekler hakkında uygulanan bir düzenlemenin meslek kuruluşları hakkında kıyasen uygulanmasının hukuka uygun olmadığı düşünülmektedir. Nitekim, yukarıda yer verilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Kararı da bu düşüncemizi destekler mahiyettedir.
Ticaret Bakanlığının, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği nezdinde tutulan defter ve belgelerin yangında yok olması karşısında nasıl bir yol izleneceği yönündeki görüş talebine cevaben anılan Bakanlık tarafından, “zayi olduğu belirtilen belgelerin talep halinde ibraz edilememesinin malî mevzuat, sosyal güvenlik mevzuatı veya Bakanlığımız mevzuatı gibi birbirinden farklı bir çok mevzuat çerçevesinde sonuç doğurabileceği açıktır. Dolayısıyla, ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçların bertaraf edilebilmesi için, tutulması ve saklanması zorunlu olan defter ve belgelerin zayi olduğunun ispat edilebilmesi önem taşımaktadır. Bu itibarla; esnaf ve sanatkâr meslek kuruluşlarının tutmak ve saklamak zorunda oldukları belgelerin zayi olması halinde, resmi merciler nezdinde tutanak düzenlenebileceği gibi ispatın sübuta ermesi amacıyla her somut olayın niteliğine bağlı olarak, resmi merciler nezdinde tutulan tutanağın yanında polis ve/veya savcılık kayıtları gibi belgelerden de faydalanılabileceği değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş vermiştir.
Söz konusu görüş, defter ve belgeleri yok olan esnaf ve sanatkar için de kıyasen uygulanabilecektir. Bu cümleden olmak üzere defter ve belgeleri yangın, su basması, çalınma, deprem vs. sebeplerden dolayı kaybolan/yok olan esnaf ve sanatkarların bu durumu, Belediye veya diğer kamu kurumu personeli tarafından veya polis, savcılık gibi adliye görevlileri tarafından düzenlenecek Tutanaklarla kayıt altına alması yeterli olacaktır.
